上市公司破产、重整实务中所遇到的几点疑惑和问题


　　在承办《破产法》实施后首例重整案件的过程中，我们切身地感到，《破产法》在立法理念和法律技术两个层面都致力于寻求公平与效率、先进与务实、严谨与方便的平衡，从我们当前正在进行的实践来看，这部法律在寻求上述三个平衡方面，业已在条件许可的范围内进行了难能可贵的尝试，并取得了有目共睹的成绩。《破产法》创设的制度，至少在宏观的层面上，已经基本能够为我们从事相应的法律实务提供比较充足的法律资源。
　　但是，法典即为立法者的产儿，她在闪烁着立法者的汗水和智慧的同时，也终将无可避免地附带着立法者的困惑和遗憾。相对于原《破产法》而言的长足的进步，并不能遮盖《破产法》本身的疏漏乃至差池。这里主要结合我们正在进行中的相关实践，将我们认为《破产法》亟需进一步明确或有待进一步改进的地方简要罗列如下，请各位专家学者、法官、领导不吝指正。

　　一、关于上市公司破产、重整申请受理标准法律化的问题
　　依《破产法》第3条，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。通常理解，依法申请破产、重整，只要债务人符合《破产法》第2条的规定、申请人适格且如数提供《破产法》第8条所规定的文书，受案法院即应按《破产法》第二章第二节关于受理的规定做出受理或不予受理的裁定并送达相应当事人。而法院据以确定是否受理申请的标准，依照《破产法》相关条文应为第2条之规定。
　　由上可知，受案法院应该在法定期限内对相关材料进行审查后作出判断，债务人符合《破产法》第二条之规定的，即应依法裁定受理；反之，则依法裁定不予受理。也就是说，对于破产、重整申请的受理，《破产法》并未设置任何报批程序。
　　然而，我们在法律实务中发现，受理上市公司的破产、重整申请时，法院系统内部存在司法惯例：受案法院需层报最高人民法院（以下简称最高院），在最高院同意受理时受案法院方可受理。而最高院同意受理上市公司的破产、重整申请，又需以相应省级人民政府的支持意见和中国证监会的支持意见为前提。
　　我们非常理解法院对于上市公司这一具有高度社会影响力的主体的破产、重整申请“特事特办”的苦衷，也认同这种“特事特办”在当今的总体经济环境下是务实的和必须的策略，但是，我们不能理解、也难以认同的是，这些层报制度和批准手续都只是法院系统内部操作惯例，缺乏明晰具体的成文规定。这至少给实务工作造成了如下不便：
　　（1）会导致《破产法》所规定的受理期限形同虚设。依据《破产法》，法院是否受理破产、重整申请的裁定，最迟应在当事人提出破产、重整申请之日起37日内作出。
　　而由于这些支持意见的获取和法院内部的报批均缺乏明细具体的规定，实务中就无法保证在法定的受理期限内如期获取支持意见、完成报批手续。而受案法院在未获取相关批示前，不会轻易作出受理或不予受理的裁定。这就导致了《破产法》所规定的受理期限在面对上市公司时形同虚设，这种做法不符合效率原则，同时也严重损害了《破产法》的严肃性和有效性。
　　（2）会让上市公司的破产、重整申请实务无所是从。一方面是《破产法》未规定任何报批程序，另一方面是司法实践中存在报批惯例，在实际操作中究竟是严格遵循新颁行的《破产法》提出申请，还是按照司法惯例进行报批，这就成了一个两难的选择。
　　（3）会损害法院忠于法律的形象，甚至会给人其中存在暗想操作的想象空间。对于上市公司的破产、重整申请“特事特办”完全是事出有因的务实之策，但由于这些操作规则的不透明，使得这些出于正当合理的考虑的做法被蒙上了模糊的黑纱，也给了人们怀疑其是否正当合理的充足理由。
　　综上可知，我们完全没有必要以遮遮掩掩的手段去实现正大光明的目的。我们认为，只要是基于正当合理考虑所采取的举措，完全可以将这些内部惯例正式化、正当化，明确规定法院受理上市公司破产、重整申请需要层报最高院，并事先获取企业所属省级人民政府和中国证监会的支持意见，并对完成该程序的时间作出明确规定。这将使得上市公司的破产、重整法律实务变得更加规范，从而增强上市公司破产、重整申请的可预测性和可操作性，最终增强《破产法》的实用性和有效性，实现订立《破产法》的初衷和本旨。

　　二、关于上市公司破产、重整中司法权与行政权之间的关系问题
　　与前一问题相关的一个问题是，上市公司破产、重整中，往往涉及向相应政府及相关监管部门的请示和报批程序，而破产、重整又是在法院主导下的司法程序。在司法权与行政权关系微妙的当前，如何处理相关的问题需要相关部门作出相对明确的指示。
　　比如，上市公司重整往往伴随着其控股权变更或重大资产的置换，而上市公司的这些变动均需要事先获取相关监管机构的批准。假如重整计划中对于上市公司控股权或重大资产置换做出了安排，而法院依法裁定批准了该重整计划，通常理解，该重整计划的内容即应得到实现，而事实并非如此。因为实际上重整计划涉及的上市公司控股权变动或重大资产置换能否最终实现，还取决于相关监管机构是否批准。
　　因此，从有利于司法权与行政权的融合的角度考虑，针对上市公司重整，我们建议相关主管部门能否将相关监管机构的批准程序与法院的司法程序进行融合，将二者统一起来，以减少摩擦提高效率。

　　三、关于上市公司重整中出资人权益调整的问题
　　依据《破产法》 ，重整计划中涉及出资人权益的调整时，在表决时应当设出资人组对该事项进行表决。
　　这里需要进一步明确的两个问题是：
　　（一）上市公司重整中对股东权益可以进行怎样的调整，对流通股股东权益的调整能否以及如何进行；
　　（二）若上市公司重整计划设计的出资人权益调整方案涉及对流通股股东权益的调整，则需要流通股东参加重整计划的表决，这就客观上要求在上市公司重整的特定阶段必须将流通股股东确定化，这就要求对该上市公司的股票交易实施临时停牌。而《破产法》并未就上市公司作出特别规定，因此需要相关部门就此重整中的停牌程序，以及参加表决的出资人是否需要交存所持股票等事宜作出指示；
　　（三）出资人组表决重整计划时，达到何种状态方为出资人组通过重整计划草案，《破产法》对于债权人各组通过重整计划设置的标准是：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上。即必须齐备两方面要件：人数和债权额。出资人组是否也适用该原则，即在出席会议的出资人过半数同意，且所代表的出资数额占出资人组出资总额的三分之二以上赞同时方为该组通过重整计划。对债权人各组内的成员而言，由于同一性质的债权适用同一清偿比例，同组的债权人之间的利益具有一致性，所以采取人数加债权额的标准具有科学性和合理性。而出资人权益调整则不同，出资人组的成员之间的利益往往呈现此消彼长的关系，甚至出现大小股东之间的利益博弈，此时适用人数加出资额的标准是否合理、科学值得商榷。
　　上述关于上市公司重整中的股东权益调整的问题，涉及多个部门，从有利于破产、重整实务的角度，需要相关部门进行联合解释或补充。

　　四、关于第八章、第九章、第十章之间的相互适用问题
　　按我们的理解，《破产法》各章之间的关系应为，第一章至第七章为破产法基本制度，后续各章除非明确作出不同规定则应统一适用前七章的相关规定；第八章、第九章、第十章则为三项并列的制度，即重整制度、和解制度和破产清算制度，这三章之间在法律适用的层面上应该是并列关系，尤其是第八章与第十章之间，并不存在第八章未规定者均一概适用第十章相关规定的关系，仅在第八章未规定，且适用第十章相关规定不违背创设重整制度的立法原意时方可适用。因为，按我们的理解，重整制度虽然规定在《破产法》法典中，但是无论立法旨趣，还是操作技术都与破产清算有着重大区别。
　　比如，《破产法》第十章第二节第112条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。我们认为，这种原则上以拍卖方式出售破产财产的要求，仅仅适用于破产清算状态下出售债务人财产的情形，并不适用于重整过程中出售债务人财产的情形。
　　有鉴于此，从方便实务操作的角度，我们请求相关部门对于《破产法》各章，尤其是第八章、第九章、第十章之间的相互适用问题作出明确具体的指引。

　　总体而言，根据我们有限的实践，《破产法》在追求先进理念与力争结合实际方面取得了非常有益的成果，已经为企业法人的破产、重整搭建了坚实的制度框架，也必将为社会主义市场经济体制的建立和健全做出有益的贡献。
　　当然，金无足赤、法无完法，上述意见和建议，均为我们在相关实践中运用《破产法》时实际碰到的疑惑和问题。限于实践的有限性以及自身能力的有限性，或许我们提出的有些问题本身并不是问题，或许我们提出有些问题是因为我们自身有问题。