破产重整程序中出资益的调整应当公平、公正。
　　　　
《中华人共和国企业破产法》一个重要的创新点是设置了破产重整制度。重整是一项复杂的程序,它涉及到多方主体利益的调整，为使企业避免破产、获得重生不仅需要债权人做出妥协和让步，也需要出资人的支持与配合。新企业破产法虽然规定了在重整程序中可以对出资益进行调整,但由于相关规定过于原则和简单,致使在实务操作中遇到了许多问题与障碍。就此笔者略陈拙见。
一、对公平、公正原则的理解
《中华人共和国企业破产法》第85条规定：“债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。”第87条第2款第（四）项规定：重整计划草案对出资益的调整应当公平、公正。根据以上两个条款的规定可以看出，在重整程序中可以对出资益进行调整，但必须符合公平、公正的原则。由于公平、公正是一比较模糊的概念，没有一个明确的标准，致使对出资益如何调整才符合公平、公正的原则产生了分歧。
一种观点认为，在破产重整程序中，如对出资益进行调整必须征得其同意或取得其授权，方符合公平、公正的原则。理由有二：
一是，从股权的性质上看，股权是股东享有的私人财产权，只有股东对其享有处分权，股东也可以根据自己的处分权限，授权他人以自己的名义处分此权利，但处分的后果则由权利持有人承受。因此，在重整程序中如对出资益进行调整，必须征得其同意或取得其授权。
二是，从股权的内容上看，股权分为自益权和共益权。在公司资不抵债进入破产重整程序时，出资人作为公司的股东丧失的仅是自益权，对公司仍享有共益权。如不经出资人同意就减少或完全消灭其股权就是侵犯了股东的共益权，违反了公平、公正的原则。
另一种观点认为，公平是指对性质相同的债权或权益给与相同的待遇，对破产企业的出资人而言，公平是指对性质相同的股权进行调整时一视同仁、适用同一标准。公正则应结合破产重整的目的加以考虑。破产重整制度的设立一方面是为了挽救破产企业,另一方面是为了清偿债权,两者必须同时进行。如果重整计划草案对出资益的调整，在保障债权人公平受偿的前提下，有利于破产企业的重整，有利于破产企业的继续生存和发展，即为公平。
对以上两种观点笔者认为后一观点比较合理。首先，对于股权的性质，目前学界有所有权说、债权说、员权说、独立事权利说，在此不做详细论述。但无论股权的性质如何，并不影响在破产重整程序中对出资益进行调整，因为破产重整程序是一项特殊的程序，它与公司法的原则和内容不同，二者是特殊与一般的关系，根据特殊法优于普通法原则，在二者发生冲突时应优先适用特殊法的规定。在破产重整程序中，债权人会议是相关利害关系人行使其权利表达其意愿的机关，而债权人会议就有关事项进行表决时不需要利害关系人一致通过即可发生约束全体利害关系人的效力，这也是重整程序可能成功的关键所在。如在重整计划草案中对出资益进行调整，即使个别出资人不同意，而该调整经债权人会议各组别法定数额表决通过并经法院裁定批准，或经法院强制裁定批准对出资人即具有约束力。
其次，虽然股权包括自益权和共益权，但这两种权利并不是并列的。共益权以自益权为基础，股东对公司享有共益权是基于股东对公司的出资，股东将财产投资于公司就依法享有资产收益这种财产性质的权利（主要表现为自益权）。为了使股东顺利行使这一权利，法律赋予其参与公司经营管理的权利，这些非财产性质的权利（主要表现为共益权）皆是为保障财产性权利的实现而设。当公司资不抵债进入破产重整程序时，出资人的股权往往已没有任何价值，其对公司的股权已经虚化，相应的以此为基础的共益权也就失去了存在的基础。
最后，对出资益进行调整必须征得其同意，与设立破产重整制度的立法本意不符。破产重整制度设立的目的之一是挽救频临破产的企业，而企业能否重整成功取决于企业能否筹集到充足的资金。一般情况下，通过现有股东筹资很难实现，往往需要引入新的战略投资者，而新的投资方在投入资金时则希望获得公司的控制权，这势必涉及到对现有出资益的调整。如果对出资益的调整必须征得其同意方可进行，当出资人不愿对其权益进行调整时则会以重整计划草案必须经其同意为由阻碍重整程序的进行，从而导致破产重整程序无法进行。
二、对出资益调整的方式
我们认为所谓出资益实质上是出资人作为公司股东所享有的权利在破产程序中的体现，主要分为以下两类：一类为自益权，即股东基于自己的出资而享受利益的权利。如获得股息红利的权利、公司解散时分配财产的权利；一类为共益权，即股东基于自己的出资而享有的参与公司经营管理的权利。如知情权、表决权等。而对出资益的调整实际上是对出资人股权的调整。
根据是否经出资人同意可以将对出资人股权调整的方式分为两类：
1、协商调整，即经股权持有人同意后对其股权的调整。其实现方式可以是股权转让、增资扩股、债转股等等。然而，这种必须经出资人同意方可对其股权进行调整的方法在实践中一般很难实现，因为出资人往往以同意重整计划草案为筹码试图换取不合理的股权份额或者其它权益，致使各利益主体之间很难达成合意，从而使重整计划无法通过，公司不得不走向破产清算，造成会资源的极大浪费。
2、强制调整，即不顾出资人的反对，在重整计划草案中列明对出资人的股权进行调整的标准和方式，然后交由债权人会议对该草案进行表决。如《美国联邦破产法》第1123条（b）（1）规定，重整计划可以削减任何种类的债权而不论其是否有担保，也可以削减任何种类的股权。其实现方式通常有：
（1）股权转让，即在出资人不同意的情况下，在重整计划草案中列明出资人股权转让的比例、价格、受让方等相关内容，待重整计划生效后，根据重整计划规定的条件进行股权转让。如在《破产法》出台之前，郑百文股份有限公司重组案件中，要求所有股东将50％的股权过户给战略投资方三联集团公司，实际上采取的就是此种方式。
（2）债转股，即指债权人将所持债权转为其对债务人股权的投资行为，但不包括可转换债券的“债转股”。 关于能否以债权出资，各国规定不尽相同，有的国家允许，有的国家禁止，还有的国家部分允许、部分禁止。美国等英美法系的国家通常对债权出资不加限制。 我国《公司法》第二十七条规定，以非货币财产出资必须能够以货币估价并可以依法转让。根据该条之规定，以债权出资在法律上不存在什么障碍，但同时也须考虑我国的具体国情及破产重整的特殊情况。目前我国的会信用状况显然是不够理想的，逃债赖债的现象较为严重，债权出资不仅存在法律风险，而且存在较大的道德风险。债权人以对破产企业的债权出资，相当于先向债务人收回债权，这有违破产法债权公平清偿的原则。同时，进入破产重整程序的企业已是资不抵债，需要新的资金投入以使企业恢复正常运转，而债转股虽然可以减少公司负债，但并不能解决破产急需资金的问题。因此，笔者认为一般来说对债权出资的方式在破产重整程序中不宜采用。
（3）增资扩股，即通过发行新股或增加公司注册资本金的形式，由原股东增加投资或新股东投资入股，从而增加企业资本金的一种方式。然而，采取此种方式必须以部分原有股东或新的股东愿意注入新的资金足以保障重整的启动和进行为前提，否则此种方式将不具有可行性。基于公平、公正的考虑，对那些不愿增资的股东，应当给予其相同的出资时间和机会。在公司净资产为正时，由于股东的股权尚有一定的价值，在增资扩股时，对不愿增资的股东享有的股权份额不可随意剥夺，应当根据破产清算时该部分股东可能分配的利益，为其保留相应的股权份额。
（4）直接安排，即在破产企业净资产为零以下的前提下，不考虑原有股东的出资情况，而是根据原股东或新股东的出资来确定破产企业新的股权结构。此种方式在实践中曾引起争议，但笔者认为该种方式具有可行性，理由如下：首先，根据我国《企业破产法》第87条的规定，在符合公平、公正的原则下，对出资人的权益可以进行调整。然而，所谓的公平、公正正如笔者在前文所述，只要对性质相同的股权进行调整时一视同仁、适用同一标准，在保障债权人公平受偿的前提下，有利于破产企业的继续生存和发展即为公平、公正。其次，当企业净资产为零以下，出资人的股权已经没有价值，采取此种方式并不会损害出资人的利益。最后，根据《企业破产法》第85条的规定，当涉及到对出资益调整时，会设立出资人组对该事项进行表决。如出资人对此种方式有异议可以通过投反对票的形式来保障自己的权益。
三、对出资益强制调整的标准
虽然在前文中笔者主张可以无需考虑出资人的意愿，对其股权进行强制调整。然而，这种未经现有股东同意就将其股权部分或完全替换的情况，必须满足一定的条件方可适用。否则就可能造成权利的滥用，损害出资人的权益。鉴于破产重整程序以清偿债务和挽救破产企业为目的，笔者认为，如果此种调整和安排有利于使债权人获得比清算更高的清偿和破产企业的重整，在具有下列情形之一时，可以对出资人的股权进行强制调整：
（1）破产企业净资产为零以下
当破产企业的净资产为为零以下时，则意味着出资人的股权已没有价值，即使公司破产清算，出资人也得不到任何剩余资产，财产权利的虚化决定了以其为基础和前提的非财产权利的虚化。此时，为挽救破产企业、使其继续生存与发展，即使出资人不同意，也可以在重整计划草案中对其股权进行强制调整。但前提必须通过法院认可的中介评估机构对重整企业的净资产做出一个公平合理的估价。
（2）出资人对企业破产存在重大过错
企业破产可能是由多方的原因造成，但一般多存在经营管理、资金使用的问题。出资人作为公司的原始股东负有如实缴纳出资，不得抽逃的义务。当出资人作为公司的高管人员直接参与公司的经营管理时，更负有忠实和认真履行职责的义务。如果由于出资人虚假出资、抽逃出资、挪用公司资金或未尽到管理责任而造成企业破产，出资人理应为自己的行为承担责任。而且，此时如仍由该部分出资人控制并经营破产企业不仅广大债权人对其缺乏信心，而且新的投资人也不愿参与进来。因此，从对出资人过错行为的惩罚及保障重整成功的角度考虑，此时应当允许在重整计划草案中对该部分出资人的股权进行强制调整。如韩国《统一倒产法》第205条第4款就做了类似规定：在因公司董事、准董事或者经理有重大责任的行为而引起重整程序开始原因产生的情况下，应规定以注销对该行为行使有较大影响力的股东及其亲属、以及大统领所规定的有特殊关系的其他股东的三分之二以上股份或者把三个以上的股合成一股的方法来减少资本。
（3）重整引资的需要
公司进入破产重整程序往往负有巨额债务，为挽救破产企业，使公司获得重生的机会，不仅需要相关利害方做出妥协和让步，而且需要输入新的血液，注入新的资金方能使企业获得重生。而新的资金的引入必然涉及到对破产企业的股权进行调整，尤其是在引入新的战略投资人时，新的投资人往往要求以获取破产企业一定股权或控制权为条件。如果新资金的引入有利于维护广大债权人的利益，有利于破产企业的起死回生，在需要对出资人的股权进行调整时，应当允许在重整计划中对出资人股权进行强制调整。然而，在引入新资金时笔者认为应按照先原股东，再债权人，最后由第三人（即战略投资人）的顺序进行。因为原股东最了解公司的情况，由原股东出资可以保证公司结构的完整性，磨合期也较短，有利于重整计划的执行，同时也符合公平、公正的原则。
鉴于以上分析，笔者认为在符合公平、公正原则，保障广大债权人利益的前提下，为挽救破产企业，使其能够继续生存与发展，在经法院认可的评估机构评估破产企业的净资产为零以下、出资人对企业破产有重大过错或需要引入新的资金时，可以不经出资人的同意在重整计划草案中对其股权进行强制调整。
四、立法完善之建议
综上所述，我国新企业破产法虽然对出资益调整做了相关规定，但尚需明确和细化，在实践中缺乏可操作性。为了实现重整制度应有的价值目标，减少或避免不必要的法律纠纷，使参与重整的各方当事人对自己的权益有一个明确合理的预期，笔者建议，在破产重整立法或有关司法解释中应明确公平、公正原则的内涵及对出资益进行强制调整的标准，具体为：第一，明确破产法第87条第2款公平、公正原则的内涵，即公平对待性质相同的同一表决组的所有成员，对出资益的调整在保障债权人公平受偿的前提下，以有利于企业的重整和继续生存与发展为原则。第二，将股权调整方案列为重整计划草案的必设内容，同时明确可以对出资人股权进行强制调整的情形，即在保障广大债权人利益的前提下，以有利于挽救破产企业为目标，在以下三种情形下可以在重整计划草案中对出资人的股权进行强制调整：（1）经法院认可的评估机构评估破产企业的净资产为零以下；（2）出资人对企业的破产具有重大过错；（3）重整引资的需要。