?〔案情〕
原告：大连盛道集团有限公司。
被告：珠海市华丰集团食品工业（集团）有限公司（下称第一被告）。
被告：珠海市华丰塑料包装材料厂有限公司（下称第二被告）。
原告与第一被告是合资企业第二被告的合法股东。从93年至99年间，第二被告一直为第一被告提供包装产品，2000年4月21日，第一被告与第二被告进行了对帐，结果第一被告欠第二被告人民币5149497.08元，对帐后，除其中第一被告所欠200万元双方同意冲抵帐外，第一被告仅于2000年4月19日、5月19日、6月27日分三次共偿还人民币110万元，余款2049497.08元一直未付。原告多次找第一被告协商，要求第一被告将欠款及时返还给第二被告。原告与第一被告还于2000年4月25日召开董事会，双方就合资企业第二被告对外的债权问题达成共识，就第一被告欠第二被告的债务可以通过起诉解决。但第二被告起诉后，第一被告的法定代表人利用其作为第二被告法定代表人的特殊身份，出尔反尔，推翻董事会上已达成的共识，不同意起诉，导致第二被告起诉第一被告被法院驳回，达到其逃避偿还债务的目的，已严重损害了原告及合资企业第二被告的合法权益。
2000年8月16日，原告作为第二被告的合法股东，向珠海市香洲区人民法院起诉，请求判令第一被告偿还人民币2049497.08元及其利息给第二被告。
〔审判〕
珠海市香洲区人民法院审理认为：《中华人民共和国公司法》第4条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。由于原告与第一被告是合资企业第二被告的合法股东，而第一被告尚欠第二被告的款项，由于第二被告怠于行使诉权而直接损害了作为股东之一的原告的合法权益。原告根据我国公司法有关保护股东合法权益的基本原则，依法行使代位诉权以保护其合法权益，符合公司法的规定，本院予以支持。第一被告对尚欠第二被告的款项无异议，第一被告应将该欠款支付给第二被告，并应支付该款的相应利息。依照《中华人民共和国民法通则》第84条，《中华人民共和国公司法》第4条第1、第2款之规定，判决如下：
第一被告珠海市华丰集团食品工业（集团）有限公司应于本判决发生效力之日起10日内向第二被告珠海市华丰塑料包装材料厂有限公司支付尚欠的款项人民币2049497.08元及其利息（利息从2000年3月31日起算至还清之日止，按中国人民银行一年期的正常贷款利率计算）。
本案受理费20743元由第一被告负担。
判决后，双方当事人均表示服判。
〔评析〕
本案是一起典型的股东代表诉讼。所谓股东代表诉讼(derivative
action)，也称股东派生诉讼、传来诉讼和代位诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉，或者说公司的操纵者拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。股东代表诉讼起源于英国衡平法，普通法系和大陆法系的大多数国家均有此制。1966年台湾地区公司法也引入了股东代表诉讼机制。这一诉讼机制不仅保护了少数股东或小股东的合法权益（大股东或控制股东可通过股东会或股东大会来保护自己的权益），更直接地是保护了公司的权益。同时，这一诉讼机制加强了对公司经营管理的监督与制约，因而有着促使公司经营管理机制合法运作的功能。但我国现行公司法并未将这一有着诸多优点的诉讼机制纳入其中（当然，现行民事诉讼法亦无股东代表诉讼的规定），仅仅规定了股东对股东大会和董事会决议的无效之诉和撤销之诉。而这两种诉讼的性质属股东直接诉讼，且诉因范围极其狭窄，对其他大量的控制股东或董事会、监事会成员侵害公司利益的行为，小股东或少数股东仍然束手无策。例如，当现行证券交易法规定的公司的实际控制者或内幕人员进行交易损害公司的利益而公司又怠于起诉时，股东只能被动地等待行政执法部门通过行政手段来处理，却不能通过诉讼途径使公司获得救济。譬如，证券交易法第四十二条规定，持有一个公司所发行股份百分之五的股东在将股票买入后六个月之内卖出或卖出后又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东的收益。并规定，公司董事会不按前款规定执行的，其他股东有权要求董事会执行，公司因董事会不执行前款规定而遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。但是，该违规交易的股东的责任和董事的连带责任由谁来主张？是否可以通过诉讼的途径来主张？若要发动诉讼，原告是谁？是公司吗？但公司在董事会控制之下，不可能起诉，而股东又没有代表诉讼提起权。因此，董事的连带赔偿责任很难得到执行。
虽然我国民事诉讼法、公司法和证券交易法均无股东代表诉讼的规定，但人民法院在司法实务中已经遇到了同类案件，并有日益增多的趋势。本案的审理实际上也只能依循股东代表诉讼的法理来处理。
在审判实践中，我们应如何构造我国的股东代表诉讼机制呢？结合本案并借鉴国外的一些有益经验，笔者认为应把握好以下几点：
一、关于诉讼主体：
首先是关于原告股东的当事人适格。有的国家规定原告须达到一定的持股比例，并要求须连续持股达一定期间，才有资格发动代表诉讼。《日本商法典》虽未对一定的持股比例作出规定，但在第267条第1项规定：“自6个月前起连续集有股份的股东，可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。”同条第2项规定：“自有前项请求日起30天内，公司不提起诉讼时，前款的股东可以为公司提起诉讼。”其目的主要是防止滥诉。我国也有人持这种观点。但考察各有关国家设此资格要求的实际效果，其实并未达到预防滥诉的目的，反倒是将一大批小股东排除于原告之外。从现代股份公司股权日益分散的趋势及从鼓励股东行使诉权的角度出发，笔者认为不必对原告股东的持股比例作出要求。对于连续持股期间的要求，有一定的合理性，因而可以规定，但不宜长于一年，同时应将公司成立或股票发行不足该期间的，以及若等待该期间届满则公司所受损害有无法挽回之虞的情形排除于外。
此外，无记名公司股票受益人，表决权信托证书持有人、机构投资受益人及可转换公司债的持有人，于必要的情形，也应享有发动代表诉讼的权利。
其次是关于被告的范围。笔者认为，在当前公司违规操作较多的情形下，股东代表诉讼被告人的范围宜宽不宜窄，不仅包括公司的董事、监事、经理，还应包括发起人及控制股东，以及与他们合谋诈害公司利益的人。本案中，由于第一被告是第二被告即原告与第一被告的合资企业的控制股东，第一被告的法定代表人同时也是第二被告的法定代表人，因此，法院将控制股东作为第一被告是非常正确的。至于第一被告和第二被告的法定代表人，由于他是公司的实际操作者。在本案起诉之前，即在2000年4月25日的董事会上，虽达成由第二被告起诉第一被告的共识，但当第二被告起诉后，第一被告的法定代表人利用其作为第二被告的法定代表人的特殊身份，出尔反尔，推翻董事会的决议，不同意起诉，导致第二被告起诉第一被告被法院驳回，达到了第一被告逃避偿还债务的目的，严重损害了原告及第二被告合资企业的合法权益。因此，可以将直接责任人即第一被告和第二被告的法定代表人列为本案的被告，追究其责任。
最后是关于公司在股东代表诉讼中的地位。各国规定不尽相同，有列为共同原告的，也有列为形式被告的，目的主要是使判决的效力及于公司。有学者认为在股东代表诉讼中，原告与公司的利益在根本上是一致的，因此，将公司列为共同原告更为合理（参见江伟、段厚省《修改公司法应增加股东代表诉讼制度》、《人民法院报》2000年8月6日第3版）。上述观点忽略了一个重要问题，即诉讼过程中的可操作性。本案中，如果将合资企业列为共同原告的话，由于合资企业的法定代表人同时又是第一被告的法定代表人，他完全可以控制公司，即在诉讼过程中，考虑到自身的利益，他可以不出庭，也不委托他人出庭。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第129条规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的……，可以按撤诉处理”。由此看来，将合资企业列为共同原告最终难以实现。笔者认为，从股东代表诉讼产生的前提来看，是公司的利益受到侵害时公司怠于起诉，或者公司的操纵者拒绝令公司以自己的名义起诉时，才发生股东以自己的名义起诉。很显然公司怠于起诉在某种程度上损害了少数股东或小股东的合法权益，从这一意义出发，公司是站在股东的对立面的，因此，股东提起诉讼将其作为形式被告更为合理。在审判实践中也便于操作，当公司不出庭时，可依法缺席判决。另外，将公司作为形式被告与前述将公司法定代表人等公司操纵者列为被告相一致。本案将合资企业列为形式被告是完全正确的。
二、关于诉讼程序
首先是关于股东起诉的前置程序。在赋予股东发动代表诉讼权利的同时，应要求股东在起诉前先向公司董事会或监事会请求令公司提起直接诉讼，未获成功时方可向法院提起代表诉讼（可参见前引《日本商法典》第267条第1项、第2项规定）。但同时应规定，如股东能够证明履行前置程序已无必要（如公司董事会或监事会成员全部或过半数均为加害人时）或履行前置程序将使公司所受损害有无法挽回之虞的，可不必履行前置程序而迳行起诉。本案中，原告在提起诉讼之前就曾经向董事会请求令公司提起直接诉讼，董事会也形成了共识，但当第二被告起诉后，第一被告的法定代表人却利用其作为第二被告法定代表人的特殊身份，又不同意起诉，导致第二被告起诉第一被告被法院驳回。在这种情况下，原告才提起股东代表诉讼。显然，本案遵循了股东起诉的前置程序。
其次是关于股东代表诉讼的管辖。股东代表诉讼，是为了追究对公司有控制权的某些董事或股东怠于行使权利给公司造成损失的责任，按照《日本商法典》第268条第1项之规定“追究董事责任之诉，专属于本公司所在地的法院管辖”。我国《公司法》未对管辖问题作相应规定，根据《民事诉讼法》规定“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。股东代表诉讼很大程度上是为了追究公司和控制公司的某些董事或股东的责任，按前述，应将公司和控制公司的某些董事或股东作为被告起诉，因此，无论是从国外法律和我国现有法律规定出发，还是从诉讼效率及维护公司利益出发，都应由公司所在地法院管辖为宜。
最后是关于诉讼费用的承担与担保。股东代表诉讼是为了维护公司的利益，股东虽是以自己名义起诉，但所得赔偿都归于公司。因此，世界上有些国家将这种诉讼标的额的算定，视为非财产权的请求（如《日本商法典》第267条第4项的规定），根据日本《关于民事诉讼费用的法律》第4条第2项之规定，对于非财产给付之诉，其诉讼费一律按95万日元诉讼标的计收8200日元。如果提起代表诉讼的股东胜诉后应向律师支付报酬时，可以请求公司在报酬范围内支付相当金额（《日本商法典》第268条之二第1项），当股东败诉后，非有恶意，对公司不负损害赔偿责任（同前条第2项）。其目的是为了鼓励少数股东和小股东积极监督公司管理，主动维护公司利益。对此，由于我国法律未作规定，目前仍按具体的诉讼标的额计收诉讼费，不利于股东代表诉讼的展开，确有值得商榷之必要。另一方面，为了防止滥用股东代表诉讼，干扰公司的正常经营，给公司带来损失，“法院可以根据被告的请求，命该股东提供相当担保”（《日本商法典》第267条第4项）。若因原告股东滥行诉讼而给公司或被告造成其他损失，则原告股东须承担赔偿责任。
需要指出的是，股东代表诉讼不是《合同法》里的代位权诉讼，两者虽在某些方面有相同之处，如一方怠于起诉有损原告权益时，原告以自己名义起诉等。但是两者又有很多不同之处，一是股东代表诉讼中，原告与怠于起诉方只是股东与公司之间的利益关系，没有债权债务关系，而代位权中的原告与怠于起诉方有债权债务关系；二是股东代表诉讼中原告不直接享受诉讼所得利益，其请求所得赔偿归于公司，对于原告来说是一种非财产之诉；而代位权中的原告则直接享受诉讼所得的利益，其请求所得赔偿最终归于原告，对原告来说是财产给付之诉。三是股东代表诉讼是基于公司怠于起诉等行为对公司侵权的损害赔偿而引起的诉讼：而代位权诉讼是基于主债务人怠于行使到期债权而使债权人难以实现债权，债权人提起的债的履行之诉。四是股东代表诉讼可追究公司的操纵者即公司的董事、监事、经理等的责任，而代位权则不能追究这些个人责任。
综上所述，本案虽然依照我国《民法通则》《公司法》的有关规定作出了判决，但对照上述股东代表诉讼的规范要求，本判决不论是在诉讼主体的列具，还是在判决理由的论述，以及在法律条文的适用上，还存在许多不足之处。我们只是试图通过这一案例，在某种意义上来体现民事诉讼的制度创新功能。但是，法理毕竟不等于法律，我国作为制定法国家也没有遵循先例的司法习惯，若不迅速改变这种无法可依的状况，则各法院对股东代表诉讼案件的处理非但不能建立先例，相反却可能导致司法无序的状态。在现实经济生活亟需的情况下，如果立法者仍反应迟钝，其后果只能是给建立社会主义市场经济的法治秩序的努力带来障碍。因此，笔者主张在目前时机已经成熟的情况下，应尽快修订公司法，将股东代表诉讼的机制纳入其中。
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