关于《非居民企业股权转让所得征收企业所得税有关问题的通知（草案）》的意见
近日看了国家税务总局的《非居民企业股权转让所得征收企业所得税有关问题的通知（草案）》文件，该草案是对企业所得税法及其实施条例和财税（ 2009 ） 59 号之第七条的解释配套文件，该草案第四条内容规定了股权转让所得的计算方法如下：股权转让所得是指股权转让价减除股权成本价的差额。其股权转让价是指，股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等。股权转让人随股权一并转让该股东留存收益权的金额，不得在股权转让价中扣除。股权成本价是指，股东（投资者）投资入股时向企业实际支付的出资金额，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。本人认为该草案中股权转让所得的计算有待于进一步讨论修改。

一、该股权转让所得计算办法将引发的问题
由于以上股权转让所得计算办法完全和以前国税发 [1997]71 号《关于外商投资企业合并、分立、股权重组等业务所得税处理的暂行规定》中的规定相反（国税发 [1997]71 号的规定：如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价），因此本人认为该草案中的股权转让所得计算办法将引发以下问题。
1 、该草案中股权转让所得的计算方法有可能造成重复征税
举例（单位人民币元）： 2006 年 6 月 30 日境外 A 公司在中国境内出资 100 万设立甲公司， A 公司占甲公司 100% 股权； 2007 年 12 月 31 日甲公司净资产项目如下：注册资本 100 万元，未分配利润 50 万元； 2008 年 12 月 31 日甲公司净资产项目如下：注册资本 100 万元，未分配利润 100 万元； 2006 年 6 月 30 日至 2008 年 12 月 31 日，甲公司一直未向股东 A 公司分配利润； 2009 年 1 月 1 日， A 公司将甲公司 100% 的股权以 200 万元转让价转给境外 B 公司（转让留存收益权）。
按该草案规定计算：境外 A 公司股权转让所得为 200-100=100 万元；应纳税税额 100*10%=10 万元。如果 2009 年 1 月 31 日，甲公司向 B 公司将 2006 年 6 月 30 日至 2008 年 12 月 31 日形成的未分配利润进行分配，支付股利 100 万元，按企业所得税法及财税 [2008] 第 001 号文件的规定， B 公司应纳税税额为（ 100-50 ） *10%=5 万元。这样对于甲公司 2008 年形成的未分配利润 50 万元就在 A 公司与 B 公司二者之间形成重复征税。
2 、文件在执行时间上有违法不溯及既往的原则
财税（ 2009 ） 59 号文发布时间为 2009 年 4 月 30 日，而执行时间为 2008 年 1 月 1 日，而草案至今并未发布，如果草案正式发布后也将执行时间定为 2008 年 1 月 1 日，以上文件从执行时间的逻辑关系上约束在前的行为不仅违背了法不溯及既往的一般原则，也有违纳税人的预测可能性。
3 、可能有违企业所得税的“纳税必要资金原则”


纳税必要资金原则就是在没有纳税必要资金的情况下，可允许企业将资产（注：应该含股权，财税（ 2009 ） 59 号文中也充分体现了该原则）转让所得递延，直至该资产被最终处置时才确认该所得的实现。由于目前很多非居民企业股权转让几乎不会涉及资金的支付，所以如果对这种转让征收所得税不仅会造成重复征税，也将有违“纳税必要资金原则。
4 、留存收益不得在股权转让价中扣除的规定将可能形同虚设
草案中规定：股权转让人随股权一并转让该股东留存收益的金额，不得在股权转让价中扣除。其实从实际操作的角度上看，该条款中这部分内容将形同虚设，因为转让人知道不能扣除将造成重复征税，其就会在转让之前将留存收益先进行分配或增资，这样剩余部分也就只有原始投资成本。

二、本人的建议
1 、如果原股东不转让留存收益权时，股权转让价不包括股东留存收益权，此情况下股权转让所得是指股权转让价减除股权成本价的差额，并将留存收益权明确为投资收益，在原股东取得投资收益时征收企业所得税。 在国税发 [1997]71 号《关于外商投资企业合并、分立、股权重组等业务所得税处理的暂行规定》（此文已作废）对计税转让收益作了解释，“股权转让收益或损失是指股权转让价减除成本价后的差额。股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。股权成本是指股东（投资者）投资入股时向企业实际交付的出资金额，或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。”在该文件中就明确了计税转让价格中不包括被持股企业的未分配利润及税后提存的各项基金等股东留存收益。
2 、如果原股东转让留存收益权时，将股权转让所得的计算方法改为：股权转让所得是指股权转让价减除股权财产净值的差额，这样将留存收益权转移成为新股东的投资收益，对新股东取得投资收益时征收企业所得税。
对照新旧所得税法，对股权转让涉及的资本利得税征收方面并无差异，根据 2004 年 <<< /FONT> 国税总局发出通知明确企业股权转让所得税规定 >>:
企业进行清算或转让全资子公司以及持股 95 ％以上的企业时，应按《国家税务总局关于印发〈企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定〉的通知》的有关规定执行。投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。 及 1997 年 <<< /FONT> 国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知 >>: 在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国企业将其持有的中国境内企业股权，或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有 100 ％股权关系的公司，包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。
3 、非居民企业股权转让所得征收企业所得税有关问题的通知（草案）》中延续外国企业将其持有的中国境内企业股权，或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有 100 ％股权关系的公司，包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。 以区别实际获利和集团重组的差异，避免限制企业内部正常重组经营。
4 、为了避免非居民企业的股权转让造成非居民企业少缴预提所得税等（如股权从高税率地区转让到税收协定规定的低税率地区），可以通过有关办法进行约束，如可以要求对因股权转让而造成少缴的预提所得税予以补缴。
5 、建议将该文件的执行时间定为发文之日起执行。或给予过渡时间，以便在该政策颁布之前已经按原政策执行的不会因此而造成影响。

本文作者为中国转让定价服务联盟首席转让定价专家张学斌